引言
基坑支护是城市房屋建筑工程施工过程中一项关键的施工技术，主要是保证房屋建筑工程基础结构的稳定性与安全性，为后续施工项目的展开提供良好的施工条件。SMW工法桩较其他基坑支护结构类型具有止水性能好、工期短、造价低以及环境污染小等优势，特别适合城市中的基坑工程。由于在城市房屋建设过程中大多数的基坑支护结构采用的是SMW工法桩，因此有必要结合该工艺的特征，就SMW工法桩施工过程中常见的法律问题进行探析。
《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）第2.1.3条将“基坑支护”定义为“为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。”通俗一点说，基坑支护需要保证基坑内和周围相邻建筑、道路管线等设施的安全，为地下工程建设提供合适安全的施工空间。
SMW工法桩系支挡式结构中的类型之一，SMW工法是以多轴型钻掘搅拌机在现场向一定深度进行钻掘，同时在钻头处喷出水泥系强化剂而与地基土反复混合搅拌，然后在水泥土混合体未结硬前插入H型钢（亦有插入拉森式钢板桩、钢管等）作为其应力补强材，至水泥结硬，便形成一道具有一定强度和刚度的、连续完整的、无接缝的地下墙体。SMW工法桩是在国内应用最多的型钢混凝土搅拌墙。
（一）地勘报告与实际地质情况不符的法律应对
由前文可知，SMW工法需要使用多轴钻掘搅拌机向一定的地基深度进行钻掘。因此，实践中由于总包单位提供的地勘报告与实际情况不符，造成需要承包人改变施工工艺，或者造成承包人损耗增加，进而增加承包人经济成本的情况时有发生。此外，该种情况的发生，时常还会造成工期的延长。发生该类情况后，双方往往互相指责、推卸责任。因此，笔者建议承包人应该做到如下几点：
1、承包人在取得地勘报告时，应对地勘报告等地质资料文件进行审查、核对，并及时对发现的问题提出质疑，并以书面的形式向总包单位提出。否则，在产生纠纷时，作为专业从事基坑支护的施工单位，很可能会被法院认定为一个有经验的专业承包人应该发现该等错误而未发现，承包人亦应承担相应的责任。
2、承包人在发现地质实际情况与地勘报告不一致时，应及时将该情况以书面方式通过正式的施工往来函件告知总包单位，并将固定相关证据。
（二）基坑支护工程总包单位要求加速施工法律应对
由于各种原因，建设承包人在发现地质实际情况与地勘报告不一致时，应及时将该情况以书面方式通过正式的施工往来函件告知总包单位，并将固定相关证据。
单位或者总包单位常常要求分包单位加速施工，要求分包单位早于合同约定的工期完工。在地基与基础领域，由于基坑支护工程完工时间直接关系到基坑开挖及后续工序的开工时间，因此总包单位时常要求承包人早于合同约定工期完工。为了提早完工，承包人不得不增加搅拌机等设备，同时需要增加劳动力并增加班组等，造成承包人成本的上升。在承包人完工后，却时常由于承包人就赶工事宜未能保留足够的证据，而无法就抢工产生的额外费用向总包单位索赔。因此，笔者建议，承包人在收到总包单位的抢工指令时应该做到如下几点：
①、对于不合理的或者可能影响工程质量的抢工指令明确拒绝。如果承包人在接到抢工指令后，经技术论证抢工指令不具有可行性，并且会给基坑支护工程造成不利的影响，建议承包人以书面的形式明确回复总包单位，并且对可能造成的不利影响予以明确阐明。
②、如果承包人经技术论证后，抢工具有可行性，不会对工程质量产生不利影响，建议承包人要求总包单位以书面形式下达抢工指令，以便保留作为后期增加工程价款的依据。
③、承包人应制定抢工方案，周详计算抢工所额外增加的费用，并将该方案及增加费用报总包单位书面同意。基坑支护工程的赶工主要会造成搅拌机等施工机具的增加，以及劳动力的增加，并且由于夜间作业所要支付的成本比计划内的日间劳动力高。此外，额外增加的安全防护费用、更高的材料损耗也是抢工常见的增加成本，应予以充分的重视。
（三）型钢损失赔偿法律应对
以SWM工法进行施工的基坑支护工程，需要在水泥土混合体中插入型钢，作为应力补强材。在地下主体结构完成并达到设计强度后，型钢可用专业机具进行拔出回收。但是，在承包人回收型钢时，却时常发现承包人插入的型钢已经灭失，或者总包单位通知拔出的型钢并非承包人插入的型钢，承包人与总包单位就此产生纠纷。笔者建议承包人应该做到以下几点以保护自身合法权益：
1、在型钢外观做可识别的标记，将自身所有的型钢与其他型钢作出区分。笔者曾经代理过一起涉基坑支护工程纠纷，由于案涉工地有两个基坑支护工程承包人，笔者的委托人作为其中一方承包人，在准备拔出型钢退场时通过新旧程度判断，总包单位通知拔出的型钢并非其所插入的型钢。但由于该型钢系种类物，承包人在型钢进场时并未将该型钢特定化，导致该型钢与另一承包人的型钢无法区分，并由此产生纠纷。因此，笔者建议承包人应在型钢上做可识别的标记，并在合同中进行确认。
2、在合同中明确约定型钢灭失的赔偿标准。在发生型钢灭失的情况时，总包单位与承包人常就赔偿标准产生争议。在笔者代理的一起涉基坑支护工程纠纷中，承包人与总包单位明确约定了在型钢灭失后的按照“日照钢铁在市场上同类产品的市场价格原价赔偿”，本案中法院尊重合同当事人的意思自治，判决总包单位按照日照钢铁的全新型钢市场价进行赔偿，将承包人的损失降到最低。由于型钢存在不同的品牌，并且其价格是随着市场行情在波动。因此建议承包人在合同中明确约定型钢灭失赔偿时参照的品牌以及赔偿价格，避免因赔偿标准不清产生不必要的争议。
（四）基坑支护工程款结算法律问题
1、在基坑支护工程完工后，承包人面临着与总包单位进行工程款结算问题。在司法审判实践中，关于工程款结算常常会就发包方的行为人是否有权“代理”进行结算而产生争议。在实务中，代理权利的外观有授权型代理和职务型代理。
授权型代理形式主要包括授权委托书和印章，其中授权委托书在建设工程实务中，是最为直观、常见的一种授权方式，也具有较强的证明力。但行为人持有授权委托书并不当然具有代理权限，同时还应注意授权委托书上注明的代理权限、代理期限等。印章一般被视为代理权的象征，因为与公司或者本人有着密切的关系，并且具有专用性及特殊性。在行为人持有印章的情形下，公章的证明力是最大的，但是在建设工程领域，还会存在项目部章、技术专用章、财务章、资料章等，并且该等印章通常情况下并无在相关部门备案。因此，承包人应尽可能在合同签订时，对相关印章的使用通途进行约定，并且留有相关印章的样材，以便日后判断印章的真实性。
职务型代理在建设工程领域最为常见的便是，项目经理在工程中以个人名义对外进行签章从事法律行为。除此之外，施工现场常常有总包单位的其他员工从事着与工程相关的法律行为，但由于承包人的信息不对称、未尽到合理的注意义务等原因，发承包双方常常对于一般员工是否具有相关的代理权限产生争议。因此，对于以SMW工法施工的基坑支护工程，涉及到型钢进退场签证、超期型钢租金签证等过程性确认时，除非由项目经理签字确认，否则应要求总包单位对型钢进退场、型钢租金确认等事宜根据具体行为人出具明确的授权委托书，避免日后就此产生争议，增加承包人的维权难度。
2、在建设工程领域，经常出现总包单位在收到承包人的结算文件之后，迟迟不给答复，给承包人的工程结算带来困难。根据我国即将施行《民法典》第一百四十条第二款之规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”目前我国尚无法律或者司法解释直接规定总包单位收到承包人结算文件的“逾期默认”条款，并且实践中要证明“逾期默认”的“交易习惯”更是不易。因此，笔者建议承包人可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第14.2条“总包单位在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且提出异议的，视为总包单位认可承包人提交的竣工结算申请单，……”作出约定。此外，合同中应对总包单位的送达地址作出明确约定，以便于承包人能够将结算文件准确、有效的送达给总包单位。
（五）基坑支护工程质量检测问题
在对以SMW工法进行施工的基坑支护工程进行质量检测时，需要对水泥搅拌桩进行试验检测。在笔者承办的一起基坑工程纠纷案件中，基坑支护工程的总包单位委托检测单位，通过对搅拌桩进行现场钻孔取芯，发现芯样成型不良，并以此为证据证明承包人基坑支护质量不合格，但检测单位并未出具检测报告。根据涉案工程设计院出具的《基坑支护工程设计说明》规定：“水泥搅拌桩应在28d龄期后综合采用浆液试块强度试验和钻取桩芯强度试验检测”，以及根据住房和城乡建设部《型钢水泥土搅拌墙技术规程》第6.2.5条规定“型钢水泥土搅拌墙中的水泥土搅拌桩应进行桩身强度检测。检测方法宜采用浆液试块强度试验……当进行浆液试块试验存在困难时，也可以在28d龄期时进行钻取桩芯强度试验”。因此，法院认为案涉总包单位的检测单位未按照《基坑支护工程设计说明》和《型钢水泥土搅拌墙技术规程》的规定，综合采用浆液试块强度试验和钻取桩芯强度试验进行检测，并且检测单位也没有就质量问题出具正式的检测报告，导致质量问题无法认定，应承担举证不能的法律后果。
因此，基坑支护的总包单位在进行质量检测时，应当严格按照设计院出具的设计说明以及相关技术规程的规定方法进行检测，并且应当要求检测单位出具正式的质量检测报告，避免因举证不能承担不利的法律后果。
基坑支护工程由于施工技术复杂，并且事关建筑地下结构施工及基坑周边环境的安全，必须要由专业的施工队伍进行施工。根据《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中地基基础工程属于专业工程，并且资质分为一级、二级、三级，不同的资质等级对应不同的承包工程范围。由于基坑支护工程系属于地基基础工程的子分部工程（子分部工程还包括地基、基础、地下水控制、土方、边坡、地下防水），因此承包基坑支护工程同样要具备相对应的专业承包资质。
然而，具备承包基坑支护工程的相关资质并不意味着分包工程系合法分包。根据《建筑法》第二十九条之规定，施工总承包可将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包单位不得将其承包的工程再分包。
因此，基坑支护工程的合法分包不仅要求承包人具有相应的施工资质，同时还应当在施工总承包合同中对该分包进行明确约定或者经建设单位认可，并且不存在承包人再次分包的情形。
由前文已知，基坑支护工程属于专业分包工程，由此产生的纠纷对应案由应该为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，也就是由不动产所在地专属管辖。此外，根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，建设工程施工合同纠纷与建设工程分包合同纠纷并列，同属于建设工程合同纠纷项下案由。然而，建设工程分包合同纠纷是否也同样适用前述专属管辖的规定呢？对此并无法律、司法解释给予明确的规定。
笔者检索到最高人民法院审理的相关建设工程分包合同纠纷裁判文书涉及管辖问题的，均认为建设工程分包合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖，如在（2018）最高法民辖41号《民事裁定书》认为“实践中，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷，建设工程价款优先受偿权纠纷，建设工程分包合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，……”，（2019）最高法民辖终218号《民事裁定书》认为“分包是基于主体的相对性界定工程施工的一种形式，其实质仍然是建设工程施工合同法律关系，应当按照不动产纠纷确定由不动产所在地法院管辖。”
因此，虽然关于建设工程分包合同纠纷是否适用专属管辖并无明文规定，但是基于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的精神，最高院的该观点对于统一司法实践中的法律适用方面具有指导性作用，对于基坑支护工程纠纷在司法实务中还是应当按照不动产纠纷确定，由不动产所在地法院管辖。
在基坑支护施工程过程当中，承包人难免会碰到诸如总包单位要求抢工、提供的地勘报告与实际情况不符以及工程款结算迟迟得不到回复等问题，作为总包单位也可能面临承包人工程质量不合格等问题。无论是承包人还是总包单位都应当积极采取事前预防、事中取证、事后及时维权的措施，将自身损失降到最低。
【作者：方耀锋，北京德和衡（福州）律师事务所律师】